أزمة المادة 20 فى قانون الأحوال الشخصية.. تعديلات مقترحة تشمل الحضانة والاستضافة.. وترتيب حضانة الأب أبرز النقاط الخلافية

الواقع أن "الحضانة" في القانون هي للأم ثم لأم الأم ثم لأم الأب، بحيث لا تُنقل الحضانة "للرجال" إلا في ظروف ضيقة، ما أدى في الفترة الأخيرة من خلال تقديم اقتراحات عديدة بشأن تعديل بعض أحكام قانون الأحوال الشخصية رقم 25 لسنة 1929 والمعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985، الذي يجيز للمحكمة أن تقضي بـ "نقل حضانة الطفل للأب" بعد الأم مباشرة وهذا التعديل يكون في صف الرجل بينما لا ترتضيه الأم الحاضنة، بل تطالب هي الأخرى بتعديل القانون ليصبح لها الأحقية في الحضانة حتى لو تزوجت من أجنبي حيث أن القانون الحالي يسقط عنها الحضانة، ثم تؤل لأم الأم "الجدة لأم".  

وعلى ما يبدو أن المادة 20 من القانون رقم 25 لسنة 1925 التي تدور حول ترتيب الحضانة، ستظل الأكثر ضررا وقهرا في قانون الأحوال الشخصية، فهي المادة التي لا تلقى قبولا لدى الطرفين سواء من الرجال أو النساء حيث أن الرجل يرى أن كثيرا من الحاضنات ما كانت تستخدم الصغير كأداة الثأر من الأب لقيامه بتطليقها حيث تقوم برفع العديد من الدعاوي المطالبة بنفقات عدة للصغير وتمتنع عن تمكين الأب من رؤية أبنائه ولم يتطرق المشرع في قوانين الأحوال الشخصية على تغليظ عقوبة امتناع الحاضنة من تمكين الأب من رؤية أبنائه، والمشرع أيضا لم ينص أيضاَ على أي مواد خاصة بأحقية الأب في استضافة صغاره.   

يذكر أن النائبة هالة أبو السعد، عضو مجلس النواب، كشفت عن أبرز التعديلات المقترحة على قانون الأحوال الشخصية والمقدمة إلى البرلمان.

المادة "20".. الأكثر قهرا وظلما من الرجل والمرأة في قانون الأحوال الشخصية 

فيما ترى الأم الحاضنة أن المادة 20 من القانون رقم 25 لسنة 1925 التي تدور حول ترتيب الحضانة، مادة ظالمة فليس هناك في الدين ما يمنع ألا تسقط حضانة الأم حتى لو تزوجت بأخر، فقد ثار جدل كبير حول إشكالية "سقوط حضانة الأم عند زواجها بشخص آخر"، وهنا فإن سقوط حضانة الأم المتزوجة يستند إلى دليل فقهي ثابت هو حديث الرسول - صلى الله عليه وسلم - "أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ، مَا لَمْ تنكحي"، لكن المعلوم أن الفتوى تتغير بتغير ظروفها و"زمانها"، فلا يجب أن نقف أمام النصوص بشكل جامد دون مرونة ودون إعمال الفقه والعقل.   

في التقرير التالي، يرصد "برلماني" إشكالية الحضانة في القانون المصري من حيث الشروط الحضانة، ومن له حق الحضانة، وترتيب الحاضنات، والآجرة على الحضانة، ومسكن الحضانة، وحالات نقل الحضانة للأب، وذلك في الوقت الذى يرى فيه المنصفون أن مسألة الحضانة يجب ألا تكون على إطلاقه إذا أنه يتوجب علي المحكمة قبل أن تحكم باستحقاق الأب للحضانة أن تتيقن من صلاحية الأب للحضانة إذ أن الحضانة، إنما شرعت لمصلحة المحضون لا مصلحة الحاضن ويجب أيضا أن تقف المحكمة حال إقرار القانون وتعديلاته وصدوره يجب عليها أن تقف علي ظروف كل حالة على حده.   

إشكالية سقوط حضانة الأم عند زواجها بشخص آخر

من جانبه – يقول الخبير القانوني والمحامى محمد الشهير – أن إشكالية "سقوط حضانة الأم عند زواجها بشخص آخر"، فإن سقوط حضانة الأم المتزوجة يستند إلى دليل فقهي ثابت هو حديث الرسول - صلى الله عليه وسلم - "أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ، مَا لَمْ تنكحي"، لكن المعلوم أن الفتوى تتغير بتغير ظروفها و"زمانها"، فإذا كان الأب يهدف إلى إذلال الحاضنة، ويمنع حق النفقة، وكان سبب الطلاق هو" تعديه على زوجته بالضرب والشتم" فإن هذه الظروف تمنع من نقل الحضانة إليه، وتجعله" خطراً" على حق المحضون.

وبحسب "الشهير" في تصريح لـ"برلماني": وهنا، لا يصح تطبيق الدليل الفقهي، دون حساب هذه الظروف، لأن جميع الأدلة الفقهية تهدف إلى "حماية مقاصد الشريعة"، فإذا أدى تطبيق القاعدة الفقهية إلى غياب" العدل"، فيجب عدم الأخذ بها - وفي النهاية - فإن الأب الذي ظلم ولده بسبب خلاف مع طليقته، لا يستحق أن تنتقل الحضانة إليه، حتى وإن تحقق سبب سقوط الحضانة بسبب زواج الأم، وكذلك، ليس من العدل - فى هذا الزمن - أن ينعم الأب بزواج جديد، ثم نحرم الأم من هذا الحق ونرغمها على "تضييع حياتها خوفاً من فقد الحضانة"، أما في حالة استمرار تطبيق النصوص - بصورة جامدة - يؤدى لزيادة حالات "الزواج السري"، وربما زيادة حالات "الزنا"، وهذه مفسدة يجب منعها، ويوجد مصلحتين:

الأولى: مصلحة الأم في بقاء المحضون معها.

الثانية: حماية المحضون من التربية مع شخص" ليس من محارمه".

ملحوظة: ودائماً، يقدم الفقه مصلحة المحضون عن مصالح الحاضنة أو الولي، خاصة إذا كان المحضون "أنثى"، وكذلك خوفاً من تعرض المحضون لإهمال الأم أو قسوة زوج الأم.

 الخبير القانونى والمحامى محمد الشهير  

ما هى شروط تطبيق هذه القاعدة؟

1- تنتقل الحضانة إلى" أم الأم"، أي أن المحضون لن ينتقل إلى الأب. 

2-يجوز للقاضي أن يحكم باستمرار حضانة الأم للمحضون، إذا رأى أن مصلحته تقتضي ذلك.

3- وهي الأهم، أن ثبوت امتناع الأب عن النفقة يمنع من انتقال الحضانة إليه "لأنه يفقد شرط الأمانة على المحضون".

فإذا علم الأب بزواج الأم الحاضنة، ولم يطلب اسقاط الحضانة، يسقط حقه في انتقال الحضانة.    

نص المادة 20 من القانون رقم 25 لسنة 1929

أما عن المادة 20 من القانون رقم 25 لسنة 1929، يقول عبد الحميد رحيم، الخبير القانوني والمحامى المتخصص في الشأن الأسرى، فإن المادة الأولى يستبدل نص الفقرة الأولى من المادة 20 من القانون رقم 25 لسنة 1929 النص الآتي: مادة 20 "فقرة أولى" ينتهي حق حضانة النساء ببلوغ الصغير أو الصغيرة سن الخامسة عشر ويخير القاضي الصغير أو الصغيرة بعد بلوغ هذا السن في البقاء في يد الحاضنة، وذلك حتى يبلغ سن الرشد وحتى تتزوج الصغيرة. 

ويضيف "رحيم" في تصريحات خاصة: وكان النص قبل التعديل كالآتي: "ينتهي حق حضانة النساء ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ الصغيرة سن 12 سنة، ويجوز للقاضي بعد هذا السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشر والصغيرة حتى تتزوج في يد الحاضنة دون أجر حضانة إذا تبين أن مصلحتها تقتضي ذلك"، مادة 20/1 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدلة بالقانون 100لسنة 1985. 

أولا: بخصوص الحضانة

- تحتسب مدة الحضانة طبقا للتقويم الهجري والمعلوم أن السنة الميلادية تزيد على السنة الهجرية بـ 11 يوما.

- يشترط فى الحاضنة أن تكون بالغة عاقلة قادرة على القيام بشئون الصغير أمينة غير متزوجة من غير ذي رحم محرم للصغير غير أنه يترك أن كان زوج المرأة من ذى رحم محرم، وهذا الأمر متروك تقديره للقاضي طبقا لما يراه محققا لمصلحة الصغير.

- أوردت المادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المستبدلة بالقانون 100 لسنة 1985 ترتيب الحاضنات من النساء طبقا لما ورد بالمذهب الحنفي والأم هي أولى الحاضنات في الترتيب ويليها أم الأم ثم أم الأب ثم أخت الأم ثم أخت الأب وفى العموم للنساء وأن علون.

- الحكم الصادر بتسليم الصغير لأمه واجب النفاذ بقوة القانون وبلا كفالة مادة 65 من القانون 1 لسنة 2000.

- يجوز تنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة بتسليم الصغير جبراً مادة 66/1 القانون السنة 2000.

- يجوز إعادة التنفيذ بذات السند التنفيذي كلما اقتضى الحال ذلك مادة 66/4 من القانون 1/2000.

الخبير القانونى والمحامى عبد الحميد رحيم 

ويجرى تنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة بتسليم الصغير بمعرفة المحضر المختص وبحضور أحد الإخصائيين الاجتماعيين الملحقين بالمحكمة، فإن حدثت مقاومة أو امتناع وعد استجابة للنصح والإرشاد يرفع الأمر لقاضى التنفيذ ليأمر بالتنفيذ بالاستعانة بجهة الإدارة وبالقوة الجبرية أن لزم الأمر، ويحرر الإخصائي الاجتماعي مذكرة تتضمن ملاحظاته ترفق بأوراق التنفيذ مادة 2 من قرار وزير العدل رقم 1087 لسنة 2000، ويراعى فى جميع الأحوال مراعاة أن تتم اجراءات التنفيذ ودخول المنازل وفقا لما يأمر به قاضى التنفيذ مادة 3 من قرار وزير العدل رقم 1078 لسنة 2000 – الكلام لـ"رحيم".

من له حق الحضانة؟

أولى الناس بحضانة الصغير أمه بالإجماع ولو كانت غير مسلمة لأنها أشفق وأقدر على الحضانة، فكان دفع الصغير إليها أفضل له والشفقة لا تختلف باختلاف الدين: روى أن امرأة قالت يا رسول الله: إن أبني هذا كان بطنى له وعاء وحجري له حواء وثديى له سقاء وزعم أبوه أنه ينزعه منى فقال عليه الصلاة والسلام انت أحق به مالم تتزوجي"، ويثبت للأم حق الحضانة حال قيام الزوجية وبعد الفرقة حتى يستغنى الولد عن خدمة النساء، غير أن الام إن كانت غير مسلمة فإن الولد يؤخذ منها إذا عقل الأديان، وذلك بأن يبلغ سبع سنين لا فرق في ذلك بين الذكور والإناث أذ يخشى عليه أن يألف غير دين الاسلام قبل السن – هكذا يقول "رحيم".

ما هي شروط الحاضنة: سواء كانت أما أو غيرها؟

1- أن تكون الحاضنة حرة تستطيع التفرغ للقيام بما يلزم للصغير.

2- عاقلة لان المجنونة لا تحفظ الولد بل يخشى عليه منها.

3- بالغة "ولا يتصور هذا الا فى الام" لأن الصغيرة في حاجة إلى من يرعاها.

4- أمينة على المحضون فلا تشغل عنه بكثرة الخروج لأي سبب كان بحيث يخشى من كثرة خروجها على الولد الضياع أو الضرر.

5- قادرة على تربيته وصيانته فلو كان بها مرض يعجزها عن القيام بمصالحة فلا حضانة لها.

6- غير مرتدة جزاءها الحبس حتى تعود إلى الاسلام فهي إذا لا تقدر على حضانته.

7- غير متزوجة أو متزوجة برحم للصغير كعمة "مثلاً".

وأما إن كانت متزوجة بغير رحم محرم، فإن حقها يسقط لأن الأجنبي يكره ابن زوجته، ويمقته غالبا وأما ذو الرحم المحرم فلما بينه وبين الصغير من أواصر القرابة يعطف ويحنو عليه فلا خوف على الصغير، فإذا لم تتكامل فى الحاضنة هذه الشروط سواء كانت أما أو غيرها انتقل الحق فى الحضانة الى من يليها فى الدرجة فإذا زال المانع عاد لها حق الحضانة. 

ما هو ترتيب الحاضنات؟

يثبت الحق في الحضانة للأم ثم المحارم من النساء، مقدماً فيه من يدلى بالأم على من يدلى بالأب، ومعتبراً فيه الأقرب من الجهتين على الترتيب التالي:

-الأم فأم الأم وأن علت، فأم الاب وأن علت، فالأخوات الشقيقات فالأخوات لام فالأخوات لأب، فبنت الاخت الشقيق فبنت الاخت الشقيقة. 

-فبنت الأخت لام، فالخالات بالترتيب المتقدم فالأخوات، فبنت الاخت لاب، فبنت الاخ بالترتيب المذكور، فالعمات بالترتيب المذكور، فخالات الام بالترتيب المذكور، فعمات الاب بالترتيب المذكور.

-فاذا لم توجد حاضنة من هؤلاء النساء، أو لم يكن منهن أهل للحضانة أ انقضت مدة حضانة من هؤلاء النساء أو لم يكن منهن أهل للحضانة أو انقضت مدة الحضانة انتقلت الحضانة الى العصبات من الرجال بحسب ترتيب الاستحقاق في الإرث مع مراعاة تقديم الجد الصحيح على الاخوة.

الآجرة على الحضانة:

تستحق الأم أجره على الحضانة ونفقة عدة معا ويلزم كل ذلك من والد الصغير، وإن كان للصغير مال فلا يلزم الأب بأجره الحضانة إلا أن يتبرع، وأما غير الأم من الحاضنات فلها أجرة الحضانة مطلقاً مالم تكن متبرعة.

مسكن الحضانة:

على الزوج المطلق أن يهئ لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم المسكن المستقل المناسب فإن لم يفعل استمروا فى شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مدة الحضانة، وإذ كان سكن الزوجية غير مؤجر كان من حق الزوج المطلق ان يستقل به إذا هيأ لهم مسكن بعد انقضاء مدة العدة.

انتهاء مدة الحضانة:

تنتهى حضانة الصغير ببلوغه 15 سنة أما الصغيرة، فننتهى حضانتها بالزواج، وإذا انتهت مدة الحضانة كل من الصبى والصبية كان للأب اخذهما من الحاضنة. 

حالات سقوط حق الحاضن في الحضانة

حددت المادة 152 من قانون الأحوال الشخصية أربع حالات تسقط فيها حق الحاضن بالحضانة وبيانها التالي:

اختلال أحد الشروط المحددة في المادتين 143 و144من قانون الأحوال الشخصية:

-المادة 143 حددت شروط عامة يجب توافرها في الحاضن رجلاً كان أم امرأة وهي "العقل – البلوغ رشداً- الأمانة – القدرة على تربية المحضون وصيانته ورعايته السلامة من الأمراض المعدية الخطيرة – إلا يسبق الحكم عليه بجريمة من الجرائم الواقعة على العرض".

-والمادة 144 أضافت شرطين إذا كانت الحاضن امرأة بأن تكون خالية من زوج أجنبي عن المحضون ومتحدة مع المحضون بالدين، كما أضافت ثلاثة شروط للحاضن الرجل بأن يكون عنده من يصلح من النساء وأن يكون ذا رحم محرم للمحضون إذا كان أنثى وان يتحد مع المحضون بالدين.

وبناء عليه…إذا اختل أحد هذه الشروط في الحاضن ابتداءً أو أثناء الحضانة فإن حقه في الحضانة يسقط فلا حضانة لمن فقد عقله أو كان فاسقاً وقدر القاضي أن فسقه مؤثر على مصلحة المحضون، ولا حضانة لامرأة تزوجت من أجنبي دخل بها ولم يرى القاضي أن مصلحة الصغير البقاء معها، ولا حضانة لرجل لم يعد عنده من النساء من يصلح للحضانة.

إذا استوطن الحاضن بلداً يعسر معه على ولي المحضون القيام بواجباته:

إن مجرد سفر الحاضن بالمحضون والانتقال به ليس مسقطاً للحضانة ولابد للقضاء بإسقاط الحضانة تحقق حالة لا يستطيع بموجبها الولي من القيام بواجباته وهو ما يتعارض من حيث النتيجة مع مصلحة المحضون لذلك اشترط المشرع لإسقاط الحضانة هنا أن يكون الانتقال بقصد الاستيطان والإقامة الدائمة، وأن لا يكون الغاية منه مجرد الإضرار بالحاضنة لانتزاع المحضون منها فحسن النية شرط أساسي هنا بأن يكون هناك مبرر لهذا الانتقال والاستيطان كما هو الحال عند انتقال عمل الأب لدولة أخرى أو مكان أخر وبشرط أن يكفل للأم تسهيل سفرها وانتقالها لتلك الدولة لرؤية المحضون، وأن تكون النقلة لبلد بعيد لا يمكن للولي الانتقال للمحضون ورعايته والعودة في ذات اليوم.

وإن كانت الحاضنة الأم فيشترط أيضاً لإسقاط الحضانة في هذه الحالة أن تكون الحاضنة مطلقة طلاقاً بائناً سواء كان بينونة صغرى أو كبرى، وبالتالي فإن حق الأم المطلقة رجعياً لا يسقط بانتقال الأب.  

إذا سكت مستحق الحضانة عن المطالبة بها مدة 6 أشهر من غير عذر:

إن الغاية التي تغياها المشرع من إقرار هذه الحالة هي استقرار حضانة المحضون حتى لا تظل مهددة بالانتقال أطول من مدة ستة أشهر فإذا تزوجت الحاضنة برجل أجنبي دخل عليها وعلم ولي الصغير بذلك ولم يطالب بإسقاط حضانتها خلال ستة أشهر من تاريخ علمه سقط حقه طالما أنه يعلم بالسبب المسقط إلا إذا كان هناك عذر يحول دون مطالبته كما هو الحال بسفر طويل.

إذا سكنت الحاضنة الجديدة مع من سقطت حضانتها لسبب غير العجز البدني:

عندما يقرر القضاء إسقاط حضانة الحاضنة لسبب من الأسباب التي نص عليها القانون فإنه يسعى في هذا القرار حماية المحضون وبالتالي فأن سكن الحاضنة الجديدة مع من سقطت حضانتها لجنونها أو سوء أمانتها أو عدم سلامتها من الأمراض المعدية الخطيرة مثلاً لا يحقق تلك المصلحة فالخطر الذي يخشى منه على مصلحة المحضون ما زال قائماً بما يستوجب حمايته. 

والحال غير ذلك تماماً إن سقوط الحضانة بسبب العجز البدني، والمرض الذي منع الحاضنة عن القيام برعاية المحضون، فإن قيام الحاضنة الجديدة بالسكن معها لا يشكل ثمة خطر على المحضون طالما أن الحاضنة الجديدة هي من تقوم بالعناية بالمحضون ورعايته.

الأزهر يقر 4 تعديلات شرعية في "حضانة الطفل"

هذا وقد أجاز مجمع البحوث الإسلامية بالأزهر الشريف في غضون 27 سبتمبر 2007 برئاسة شيخ الأزهر الدكتور محمد سيد طنطاوي التعديلات المقدمة من المجلس القومي للطفولة والأمومة المصري بشأن تعديل قانون حضانة الطفل، وذلك من وجهة النظر الشرعية، وقد تضمنت التعديلات أربعة بنود، أولها ترتيب الأب بعد الأم وأم الأم وذلك بدلا من جعل ترتيبه في حضانة الطفل بعد خالة الأم، والسماح للجد أو الجدة من الطرفين برؤية الطفل، وتوقيع جزاء على غير الحاضن في تخلفه عن رؤية الطفل، بالإضافة إلى أن يكون من حق غير الحاضن استضافة الطفل في مكان إقامته أيام العطلات، إلا أن مجمع البحوث الإسلامية أضاف في هذه الاستضافة شرط أن تكون بإذن الحاضن.

مصلحة الطفل

وصرح الدكتور عبد الفتاح الشيخ مقرر لجنة البحوث الفقهية بأن اللجنة أبدت رؤيتها الشرعية من قبل في تلك البنود الأربعة، ولم تجد فيها أي ما يخالف الشريعة من حيث إعادة ترتيب حضانة الأب بعد أم الأم لكون هذا الترتيب يعتمد على مصلحة الطفل، وتمكين الجد والجدة من رؤية الطفل، وهو أمر طالب به الإسلام، وعن موافقة الأزهر على مسألة الجزاء على غير الحاضن والذي قد يكون الأب أو الأم في حالة تخلفه عن رؤية الطفل بعد تحديد موعد له لتحقيق ذلك، أوضح الدكتور الشيخ أن اللجنة رأت أن يكون ذلك بالتعزير ومقدرًا من قبل القاضي، وذلك بحرمان غير الحاضن مثلا من الرؤية لفترة محددة للطفل عقابا له على تخلفه عما حدد له من مواعيد يوافق عليها لرؤية الطفل، مضيفا أن اللجنة الفقهية رأت جواز استضافة غير الحاضن "الأب أو الأم" الطفل عنده في أيام العطلات وتركت للقاضي أن يقدر ذلك في ضوء المصلحة العليا للطفل بشرط عدم الإخلال بحق الحضانة.

تحفظات

وقد كانت هناك تحفظات من بعض أعضاء المجمع على بعض بنود التعديل المقترح، حيث أوضح الدكتور محمد رأفت عثمان عضو المجمع أنه فيما يتعلق بترتيب الأب بعد أم الأم فهو أمر فيه نظر؛ لأن العلماء رتبوا الحضانة داخل الجنس النسائي؛ لأن طبيعة المرأة أنها تحنو على الصغير وليست عندها في العادة الشدة التي عند الرجال، ولهذا كان الترتيب بالأم أولا ثم الجدة لأم، ثم الجدة لأب ثم الخالة، فإذا أقحمنا الأب قبل الخالة فإن هذا من الناحية النفسية قد لا يكون مناسبا؛ لأن الأب ليس فيه من الرقة والحنان الذي يحتاج إليه الطفل.

وأوضح أنه لم يرد بالفعل نص قاطع في ترتيب من لهن حق الحضانة ولهذا كانت هناك اختلافات في وجهات النظر في ترتيب الحاضن، إلا أن القاسم المشترك في المسألة بين جميع العلماء هو تحقيق مصلحة الصغير، فإذا رأوا في أمر تحقق مصلحة الصغير كان التحديد، مشددا على أن الغالب في أمر الحضانة للطفل هو تخصيص الحضانة للمرأة لكونها أجدر على رعاية الصغير من الرجل، والأب لا يستطيع توفير الرعاية بالشكل الذي توفره المرأة الحاضنة التي هي بحسب الطبيعة الأنثوية لها القدرة الأكبر في القيام بمهمة الرعاية.

ولفت الدكتور محمد رأفت عثمان إلى أن إقرار حق للجد والجدة برؤية الطفل أمر واجب؛ حيث ينبغي أن ينص أي قانون للطفل أن من حق أي قريب ولو كانت هناك قرابة بعيدة أن يرى الطفل؛ فكل قريب من أقارب الطفل العصبة وغيرهم من ذوي الأرحام لهم الحق في رؤية الطفل، والمنع غير مقبول دينيا ولا عرفا، مضيفا: أن إقرار تعزير على غير الحاضن "الأب أو الأم" في حالة تخلفه عن موعد رؤية الطفل أمر مرفوض؛ لأننا لا نملك مواقيت الناس، والأولى أنه إذا كان التخلف له ما يبرره فيمكن قبول عذره، بحيث لا تكون المعاملة لغير الحاضن بهذه الصورة التي يرفضها الإسلام.