"المادة 105" من مشروع قانون الإجراءات الجنائية
>> وفقاً لما استقر عليه قضاء محكمة النقض يمتنع على السلطة التشريعية أن تفرض على السلطة القضائية قانونا تسنه على خلاف الدستور
>>حق المحاكم في الامتناع عن تطبيق القانون المخالف للدستور دون الإحالة إلى الدستورية نفاذاً لقاعدة خضوع التشريع الأدنى للتشريع الأعلى
>>الأحكام خلُصت أن المادة 105 غير دستورية
>> حق الدفاع هو حق مقدس يعلو على حق الهيئة الاجتماعية في القصاص من الجاني
>> إهدار هذا الحق تأباه العدالة ويسلس إلي بطلان الحكم بطلانا مطلقا ينحدر به إلى الانعدام، ويشكل مخالفةً للمادة 54 من الدستور
>> وهذه المبادئ وإن كانت صدرت في إطار مرحلة المحاكمة إلا أنها تصلح للسريان في مرحلة التحقيق الابتدائي أيضًا
من المقرر أن التشريع يتدرج درجات ثلاث هي الدستور، ثم التشريع العادي، ثم التشريع الفرعي أو اللائحة، وهذا التدرج في القوة ينبغي أن يسلم منطقاً إلى خضوع التشريع الأدنى للتشريع الأعلى، ولا خلاف على حق المحاكم في الرقابة الشكلية للتأكد من توافر الشكل الصحيح للتشريع الأدنى، كما يحدده التشريع الأعلى أي للتأكد من تمام سنه بواسطة السلطة المختصة وتمام إصداره ونشره وفوات الميعاد الذى يبدأ منه نفاذه، فإن لم يتوافر هذا الشكل تعين على المحاكم الامتناع عن تطبيقه.
أما من حيث رقابة صحة التشريع الأدنى من حيث الموضوع، فقد جاء اللبس حول سلطة المحاكم في الامتناع عن تطبيق تشريع أدنى مخالف لتشريع أعلى إزاء ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 175 من الدستور القائم بقولها: "تتولى المحكمة الدستورية العليا دون غيرها الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح وتتولى تفسير النصوص التشريعية وذلك كله على الوجه المبين في القانون".
دور المشرع في منع السلطة التشريعية أن تفرض على السلطة القضائية قانون تسنه على خلاف الدستور
في التقرير التالى، يلقى "برلماني" الضوء على مدى مشروعية المادة 105 من مشروع قانون الإجراءات الجنائية، ودور المشرع في منع السلطة التشريعية أن تفرض علي السلطة القضائية قانون تسنه علي خلاف الدستور، وحق المحاكم في الامتناع عن تطبيق القانون المخالف للدستور دون الإحالة إلى الدستورية نفاذاً لقاعدة خضوع التشريع الأدنى للتشريع الأعلى، فلا جدال أنه على ضوء النص الدستوري سالف البيان فإن اختصاص المحكمة الدستورية العليا المنفرد بالحكم بعدم دستورية النص التشريعي المطعون فيه أو إلى دستوريته لا يشاركها فيه سواها، وحجية الحكم في هذه الحالة مطلقة تسرى في مواجهة الكافة – بحسب الخبير القانوني والمحامى بالنقض هانى صبرى.
ملحوظة: تفاصيل مقترح تعديل صياغة المادة 105
تقدَّم عاطف ناصر، عضو مجلس النواب، بتعديل على صياغة المادة والتي انتهت لها اللجنة البرلمانية الخاصة المشكلة لبحث وصياغات الاعتراضات المقدمة بشأن مشروع قانون الإجراءات الجنائية، وجاء في النص المقترح: "يجوز لعضو النيابة العامة في الأحوال التي يخشى فيها فوات الوقت متى كان لازمًا في كشف الحقيقة الانتقال لاستجواب المتهم الذي تخشى على حياته، وذلك بعدما يطلب من نقابة المحامين الفرعية ندب أحد المحامين لحضور التحقيق على وجه السرعة بالطريقة التي يتفق عليها بين النيابة العامة والنقابة العامة للمحامين، فإذا لم يحضر المحامي في الموعد المحدد يتم استجواب المتهم، ويحق للمحامي الموكل أو المنتدب حضور جلسة التحقيق إذا حضر قبل انتهائها والاطلاع على ما تم من إجراءات التحقيق في غيبته".
في البداية - في ذات الوقت للقضاء العادي التأكد من شرعية أو قانونية التشريع الأدنى بالتثبت من عدم مخالفته للتشريع الأعلى، فإن ثبت له هذه المخالفة اقتصر دوره على مجرد الامتناع عن تطبيق التشريع الأدنى المخالف للتشريع الأعلى دون أن يملك إلغاءه أو القضاء بعدم دستوريته وحجية الحكم في هذه الحالة نسبية قاصرة على أطراف النزاع دون غيرهم، ويستند هذا الاتجاه إلى أن القضاء ملزم بتطبيق أحكام الدستور وأحكام القانون على حد سواء، غير أنه حين يستحيل تطبيقهما معاً لتعارض أحكامهما، فلا مناص من تطبيق أحكام الدستور دون أحكام القانون إعمالاً لقاعدة تدرج التشريع وما يحتمه منطقها من سيادة التشريع الأعلى على التشريع الأدنى – وفقا لـ"صبرى".
لا شأن للرقابة الدستورية بالتناقض بين قاعدتين قانونيتين من مرتبة واحدة أو مرتبتين مختلفتين
كما يؤيد هذا النظر ما جرى عليه قضاء المحكمة الدستورية العليا بأنه لا شأن للرقابة الدستورية بالتناقض بين قاعدتين قانونيتين من مرتبة واحدة أو مرتبتين مختلفتين، كما لا يمتد اختصاص المحكمة لحالات التعارض بين اللوائح والقوانين ولا بين التشريع ذات المرتبة الواحدة، وإن هذا القول مجرد امتداد لما انعقد عليه الإجماع من حق المحاكم في رقابة قانونية اللوائح أو شرعيتها وما جرى عليه قضاء محكمة النقض من الامتناع عن تطبيق اللائحة المخالفة للقانون بينما يختص القضاء الإداري بإلغاء هذه اللائحة، ومن غير المقبول أن يقرر هذا الحق للقضاء العادي بينما يمنع من رقابة مدى اتفاق القوانين مع قواعد الدستور وعدم مخالفتها له، فهذان النوعان من الرقابة القضائية ليسا إلا نتيجتين متلازمتين لقاعدة تدرج التشريع – الكلام لـ"صبرى".
وليس من المنطق - بل يكون من المتناقض - التسليم بإحدى النتيجتين دون الأخرى، فما ينسحب على التشريع الفرعي من تقرير رقابة قانونيته أو شرعيته، ينبغي أن ينسحب كذلك على التشريع العادي بتخويل المحاكم حق الامتناع عن تطبيق القانون المخالف للدستور، فضلا عن أن تخويل المحاكم هذا الحق يؤكد مبدأ الفصل بين السلطات، لأنه يمنع السلطة التشريعية من أن تفرض على السلطة القضائية قانوناً تُسنه على خلاف الدستور وتجبرها بذلك على تطبيقه، مما يخل باستقلالها ويحد من اختصاصها في تطبيق القواعد القانونية والتي على رأسها قواعد الدستور – هكذا يقول الخبير القانونى.
الدستور في المادة 175 أناط بالمحكمة الدستورية العليا حق تفسير النصوص التشريعية
ويؤكد هذا النظر أيضاً أن الدستور في المادة 175 منه أناط بالمحكمة الدستورية العليا حق تفسير النصوص التشريعية، وأوضحت المذكرة الإيضاحية لمشروع القانون رقم 48 لسنة 1979 بإصدار قانون المحكمة الدستورية العليا حق جهات القضاء الأخرى في هذا الاختصاص بقولها: "كما أن هذا الاختصاص لا يصادر حق جهات القضاء الأخرى جميعاً في تفسير القوانين وإنزال تفسيرها على الواقعة المعروضة عليها مادام لم يصدر بشأن النص المطروح أمامها تفسير ملزم سواء من السلطة التشريعية أو من المحكمة الدستورية العليا"، فرغم اختصاص المحكمة الدستورية العليا بالتفسير الملزم للكافة، فإن المشرع لم يسلب هذا الحق من المحاكم مادام لم يصدر قرار بالتفسير من المحكمة الدستورية العليا أو من السلطة التشريعية وهو ذات الشأن بالنسبة لامتناع المحاكم عن تطبيق القانون المخالف للدستور مادام لم يصدر من المحكمة الدستورية العليا حكم بدستورية النص القانوني أو عدم دستوريته – هكذا يرى "صبرى".
لما كان قضاء محكمة النقض - قد جرى على أنه لما كان الدستور هو القانون الوضعي الأسمى صاحب الصدارة على ما دونه من تشريعات يجب أن تنزل على أحكامه فإذا تعارضت هذه مع تلك وجب التزام أحكام الدستور وإهدار ما سواها يستوى في ذلك أن يكون التعارض سابقاً أم لاحقاً على العمل بالدستور، لما هو مقرر من أنه لا يجوز لسلطة أدنى في مدارج التشريع أن تلغى أو تعدل أو تخالف تشريعاً صادراً من سلطة أعلى فإذا فعلت السلطة الأدنى ذلك تعين على المحكمة أن تلتزم تطبيق التشريع صاحب السمو والصدارة ألا وهو الدستور وإهدار ما عداه من أحكام متعارضة معه أو مخالفة له إذ تعتبر منسوخة بقوة الدستور ذاته، هذا وقد أيدت المحكمة الدستورية العليا هذا الاتجاه بطريق غير مباشر.
رأى محكمة النقض في أن المادة 47 إجراءات تخالف نص المادة 44 من الدستور
وذلك عندما قضت محكمة النقض بتاريخ 24 من مارس سنة 1975 باعتبار المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية تخالف نص المادة 44 من الدستور واعتبرتها منسوخة بقوة الدستور، ثم جاءت المحكمة الدستورية العليا بتاريخ 2 من يونيو سنة 1984 وقضت بعدم دستورية المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية في القضية رقم 5 لسنة 4 قضائية دستورية ولم تذهب المحكمة الدستورية العليا إلى القول بأن قضاء محكمة النقض السابق جاوز اختصاصه أو فيه اعتداء على سلطة المحكمة العليا التي كانت قائمة قبل المحكمة الدستورية العليا وبذات الاختصاص، كما صدر بتاريخ 15 من سبتمبر سنة 1993 حكم آخر لمحكمة النقض باعتبار المادة 49 من قانون الإجراءات الجنائية منسوخة بقوة الدستور لمخالفتها المادة 41 منه ولم يصدر حكم للمحكمة الدستورية العليا بعد فى هذا الشأن.
الخلاصة:
وخلاصة ما سلف إيراده أنه فى الأحوال التى يرى فيها القضاء العادى أن القانون قد نسخه الدستور بنص صريح، لا يعتبر حكمه فاصلاً فى مسألة دستورية، ولا يحوز هذا الحكم بذلك سوى حجية نسبية فى مواجهة الخصوم دون الكافة.
ولما كان قضاء محكمة النقض قد جرى أيضاً على أن الشرعية الإجرائية سواء ما اتصل منها بحيدة المحقق أو بكفالة الحرية الشخصية والكرامة البشرية للمتهم ومراعاة حقوق الدفاع، أو ما اتصل بوجوب التزام الحكم بالإدانة بمبدأ مشروعية الدليل وعدم مناهضته لأصل دستوري مقرر، جميعها ثوابت قانونية أعلاها الدستور والقانون وحرص على حمايتها القضاء ليس فقط لمصلحة خاصة بالمتهم وإنما بحسبانها في المقام الأول تستهدف مصلحة عامة تتمثل فى حماية قرينة البراءة وتوفير اطمئنان الناس إلى عدالة القضاء، فالغلبة للشرعية الإجرائية ولو أدى إعمالها لإفلات مجرم من العقاب وذلك لاعتبارات أسمى تغياها الدستور والقانون.
افتراض براءة المتهم وصون الحرية الشخصية
وكان قضاء المحكمة الدستورية العليا قد جرى أيضاً على أن افتراض براءة المتهم وصون الحرية الشخصية من كل عدوان عليها أصلان كفلهما الدستور بالمادتين 41، 67 فلا سبيل لدحض أصل البراءة بغير الأدلة التي تقيمها النيابة العامة وتبلغ قوتها الإقناعية مبلغ الجزم واليقين مثبتة بها الجريمة التي نسبتها إلى المتهم في كل ركن من أركانها وبالنسبة لكل واقعة ضرورية لقيامها وبغير ذلك لا ينهدم أصل البراءة إذ هو من الركائز التي يستند إليها مفهوم المحاكمة المنصفة.
وهذا القضاء تمشياً مع ما نصت عليه المادة 67 من الدستور من أن: "المتهم بريء حتى تثبت إدانته في محاكمة قانونية تكفل له فيها ضمانات الدفاع عن نفسه"، ومفاد هذا النص الدستوري أن الأصل في المتهم البراءة وأن إثبات التهمة قبله يقع على عاتق النيابة العامة فعليها وحدها عبء تقديم الدليل، ولا يلزم المتهم بتقديم أي دليل على براءته، كما لا يملك المشرع أن يفرض قرائن قانونية لإثبات التهمة أو لنقل عبء الإثبات على عاتق المتهم .
أحكام المحكمة الدستورية العليا على القضاء بعدم دستورية بعض القوانين
ولقد تواترت أحكام المحكمة الدستورية العليا على القضاء بعدم دستورية القوانين التي تخالف هذا المبدأ وعلى سبيل المثال ما قررته المادة 195 من قانون العقوبات، وما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة الثانية من القانون رقم 48 لسنة 1941 بقمع التدليس والغش، وما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 15 من قانون الأحزاب السياسية، وما نصت عليه المادة 121 من قانون الجمارك الصادر بالقرار بقانون رقم 66 لسنة 1963، وكذلك ما نصت عليه المواد 37 ، 38، 117 من قانون الجمارك سالف الإشارة، وكذلك ما نصت عليه المواد 2، 10 ، 11، 12 ، 14 ، 14 مكرر من القانون رقم 10 لسنة 1966 بشأن مراقبة الأغذية وتنظيم تداولها . كما قضت محكمة النقض فى الطعن رقم 22064 لسنة 63 ق بتاريخ 22 من يوليه سنة 1998 باعتبار الفقرة التاسعة من المادة 47 من قانون الضريبة العامة على المبيعات رقم 11 لسنة 1991 منسوخاً ضمناً بقوة الدستور وجميع هذه النصوص ذات قاسم مشترك فى أنها خالفت قاعدة أصل البراءة المنصوص عليها فى الدستور ونقلت عبء الإثبات على عاتق المتهم .
وأن المبادئ الأساسية المقررة بالمادة 67 من الدستور على نحو ما جرى تبيانه وفقاً لقضاء كل من محكمة النقض والمحكمة الدستورية العليا فى النصوص التشريعية المشابهة والتى انتهت محكمة النقض إلى عدم إعمالها وإهمالها لمخالفتها للدستور، بينما انتهت المحكمة الدستورية العليا إلى القضاء بعدم دستورية تلك النصوص لمخالفتها أيضاً للدستور - لما كان ذلك - إذ دان المتهم بناء على هذا الافتراض الظنى بحجة حالة الضرورة وقلب عبء الإثبات مستنداً إلى دليل غير مشروع وقرينة تتناقض مع الثوابت الدستورية التى تقضى بافتراض أصل البراءة ووجوب بناء الحكم بالإدانة على الجزم واليقين لا على الافتراض والتخمين، ومن ثم فإنه يتعين حسب القاعدة الأصولية أعمال نصوص الدستور وأي قانون يتعارض معه يعتبر منسوخاً .
أهمية حق الدفاع والمادة 105 من مشروع قانون الإجراءات الجنائية
هذا وقد سبق لمحكمة النقض أيضاً التصدي لإشكالية أهمية حق الدفاع، وذلك في الطعن رقم 22175 لسنة 92 القضائية، والذى جاء في حيثياته: بخصوص الجدل الدائر حول نص المادة 105 من مشروع قانون الإجراءات الجنائية التي وافق عليها مجلس النواب مؤخرًا وسط اعتراضاتٍ جمة ومبررة، فليس هناك خيرًا مما قالته محكمتنا العليا للتعليق على هذا النص المعيب الغارق في مخالفة الدستور ومبادئ العدالة الجنائية، إذ اعتبرت محكمة النقض في العديد من أحكامها ومن بينها الحكم المرفق أن حق الدفاع هو حقٌ مقدسٌ يعلو على حق الهيئة الاجتماعية في القصاص من الجاني، وأن إهدار هذا الحق تأباه العدالة ويسلس إلي بطلان الحكم بطلانا مطلقا ينحدر به إلي الانعدام، ويشكل مخالفةً للمادة 54 من الدستور، وهذه المبادئ وإن كانت صدرت في إطار مرحلة المحاكمة إلا أنها تصلح للسريان في مرحلة التحقيق الابتدائي أيضًا.
رأى محكمة النقض فى حق الدفاع والمادة 105 من مشروع قانون الاجراءات الجنائية 2
رأى محكمة النقض فى حق الدفاع والمادة 105 من مشروع قانون الاجراءات الجنائية
الخبير القانوني والمحامى بالنقض هانى صبرى
