اثبات نسب - أرشيفية
أصدرت الدائرة "4" شئون الأسرة - بمحكمة استئناف القاهرة – بإلغاء حكم أول درجة القاضي منطوقه بنفى نسب الصغير لأبيه استناداً لتقرير الطب الشرعى "DNA" كدليلاً لإنكار النسب، رغم اعتراف "الأم" أيضاً لأبيه بأنه ليس "إبنه"، والقضاء مجدداً بنسب الصغير لأبيه طبقا للأدلة الشرعية وليس العلمية دون الإعتماد أو الاستناد على الـ DNA دليلاً لإنكار النسب .
الخلاصة:
استندت المحكمة في حيثيات حكمها على: إعتبار أن تقرير الطبي الشرعي وهو دليل طبي يبني علي نظرية علمية تبني علي قواعد طبية عرضة للتغيير والتبديل وأن احتمالات الخطأ فيها واردة من أي سبيل لكون ذلك عمل بشري غير معصوم من احتمالات الخطأ، وأية ذلك أنه كم من نظيرات علمية طبية تثبت صحتها في الماضي والعمل بها وهي الآن وبعد مضي سنوات تثبت عدم صحتها وهجرها الأطباء وخلت منها المراجع الطبية، ومن ثم كان الإفتاء يجري علي عدم شرعية الاستناد إلى الدليل الطبي وحده في نفي نسب الصغير دون دليل آخر وإن كان يجوز لك بشأن إثبات النسب، الأمر الذي تري معه المحكمة إلغاء الحكم المستأنف فيما قضي به ورفض الدعوي.
صدر الحكم في الاستئناف المقيد برقم 2703 لسنة 138 قضائية، لصالح المحامى بالنقض محمد عبدالسلام، برئاسة المستشار الدكتورمجدي عبد العليم الجندي، وعضوية المستشارين أيمن عبد الحميد، وحسام الدین رمضان، وبحضور كل من رئيس النيابة عمرو الشعراوي، وأمانة سر عماد محمد السيد.
الوقائع.. زوج يقيم دعوى "إنكار نسب" لإبنه
واقعات الدعوي ومستندات الخصوم فيها وأوجه دفاعهم ودفوعهم قد أحاط بها تفصيلاً الحكم المستأنف والذي تحيل عليه المحكمة وتجعله جزءاً مكملاً لأسباب حكمها تفادياً للتكرار وتوجز من تلك الواقعات بالقدر اللازم لحمل هذا القضاء في أن المدعي أقام دعواه رقم 2683 لسنة 2018 أسرة الزيتون بطلب الحكم:
أولاً: بإنكار نسب الطفل "أ" ابن المدعي عليها "ل. س" إلى المدعي "ع. ح".
ثانياً: محو إسم المدعي "ع. ح" من شهادة ميلاد الطفل "أ" ابن المدعي عليها الأولي "ل. س" والصادر من مصلحة الأحوال المدنية برئاسة المدعي عليه الثاني وإلزام المدعي عليها بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة.
وذلك بقالة أن المدعي عليها الأولي كانت زوجة للمدعي عليه بالعقد الشرعي المؤرخ 7 أغسطس 2016 ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج وأنجب منه ولد أسمته "أ" بتاريخ 22 يونيو 2017 ونسبته إلي المدعي، وصدر له شهادة ميلاد من مصلحة الأحوال المدنية وفي غضون شهر أغسطس عام 2018 لاحظ المدعي وجود تغير في معاملة المدعي عليها الأولي له وتبين له أنها لديها اتصالات تليفونية مع أشخاص غرباء، وأنها على صلة غير شرعية مع أحد هؤلاء الأشخاص وبمواجهتها اعترفت له بأنها علي علاقة غير شرعية مع أحد الأشخاص، وأن الولد الذي أنجبته ليس ابنه، وقد قام بإجراء التحاليل الطبية، وتبين أن الولد ليس ابنه طبياً، وقد قام بتطليقها بتاريخ 4 أكتوبر 2018 علي الإبراء وبادر بإضافة تلك الدعوي ليقضي له بطلباته.
محكمة أول درجة تحيل الأب وإبنه للطب الشرعى
ولدي تداول الدعوي بالجلسات أمام محكمة أول درجة مثل الطرفان كل بوكيله، وتم ندب الطب الشرعي لتنفيذ المأمورية بمنطوق الحكم الصادر بجلسة 8 يناير 2020 والذي تحيل عليه المحكمة، وقد ورد تقرير الطب الشرعي ثابت به اختلاف البصمة الوراثية للصغير مع المدعي في عدة مواقع وراثية.
وقضت المحكمة بنفي نسب الصغير "أ" للمدعي "ع. ح"، وألزمت المدعى عليها بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة، وذلك تأسيساً علي ما ثبت من تقرير الطب الشرعي من اختلاف البصمة الوراثية بين الصغير والمدعي في عدة مواقع وراثية.
محكمة أول درجة تقضى بنفى النسب لعدم مطابقة كلاهما للبصمة الوراثية
إلا أن هذا القضاء لم يصادف قبولاً لدي المدعي عليها المحكوم ضدها، فطعنت عليه بالاستئناف الماثل بموجب صحيفة مودعة قلم الكتاب بتاريخ 7 ديسمبر 2022 أعلنت وفق أحكام القانون طلبت في ختامها الحكم بقبول الاستئناف شكلاً، وفي الموضوع أصلياً بإلغاء الحكم المستأنف بجميع أسبابه ومشتملاته والقضاء مجدداً برفض الدعوي المبتدأة، واحتياطيا إحالة ملف الدعوي لدار الإفتاء المصرية لاستصدار فتوي شرعية يفيد عما إذا كان تحليل - DNA - البصمة الوراثية دليلاً قاطعاً جازماً في إنكار النسب من عدمه، ومن باب الاحتياط الكلي إحالة المستأنفة والمستأنف ضده والصغير إلى لجنة ثلاثية من كبار الأطباء الشرعيين لتوقيع الكشف الطبي عليهم وإعادة إجراء تحليل البصمة الوراثية مع إلزام المستأنف ضده بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن درجتي التقاضي، وذلك لأسباب حاصلها:
أولاً: مخالفة الحكم المستأنف للقانون والخطأ في تطبيقه، وذلك لاستناد الحكم المستأنف في قضائه على سبب واحد وهو تقرير الطب الشرعي من ثبوت اختلاف البصمة الوراثية بين الصغير والمستأنف ضده في عدة مواقع وراقية ومخالفة الثوابت الشرعية والأحاديث النبوية الصحيحة والأراء الفقهية المعتبرة، فقد ثبت من خلال المستندات أن ميلاد الصغير تم بعد الزواج والدخول بالمستأنفة بعشرة أشهر وسبعة عشر يوماً، وأن المستأنف ضده القائم باستخراج شهادة الميلاد للصغير والاحتفال بمولده، وفوات أكثر من عام ونصف على ميلاد الصغير قبل قيد دعواه.
ثانياً: القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت في الأوراق والإخلال بحق الدفاع وذلك لاستناد الحكم ا المستأنف علي دليل احتمالي، إذ أن الدليل إذا تطرق إليه الاحتمال سقط به الاستدلال وأن محكمة أول درجة لم تمحص أوراق الدعوي والمستندات عن بصر وبصيرة وأغفلت دفاع المستأنف والثابت بمذكرة الدفاع المقدمة منه ومحاضر الجلسات ولم يتم الرد عليها.
"الأم" تستأنف الحكم لإلغاءه
وفى تلك الأثناء - تداول الاستئناف بالجلسات مثل الطرفان كل بوكيله، ودفع وكيل المستأنفة بسقوط حق المستأنف ضده في نفي نسب الصغير لمرور أكثر من سنة ونصف علي ميلاد الصغير وأكثر من عامين ونصف على حمل الصغير، وكذا خلو قانون الأحوال الشخصية من نص تشريعي تنظيم الاعتماد على البصمة الوراثية كدليل لنفي النسب، والنيابة فوضت الرأي للمحكمة التي قررت تأجيل النطق بالحكم.
المحكمة في حيثيات الحكم قالت عن موضوع الاستئناف الذي تنعي فيه المستأنفة على الحكم المستأنف الخطأ في تطبيق القانون ومخالفته: وذلك لاستناده في قضائه على تقرير الطب الشرعي فقط ومخالفة الثوابت الشرعية والأحاديث النبوية والأراء الفقهية فإن هذا النعي سديد إذ المقرر قانونا أن الفراش الذي يثبت به النسب مقصوده قيام الزوجية بين الرجل والمرأة عند ابتداء الحمل لا عند حصول الولادة، كما أنه من الأصول المقررة في فقه الشريعة الإسلامية أن النسب يثبت بالفراش، وفي حال قيام الزوجية الصحيحة إذا أتي الولد لستة أشهر علي الأقل من وقت الزواج وكان يتصور الحمل من الزوج بأن كان مراهقاً أو بالغاً ثبت نسب الولد من الزوج بالفراش دون حاجة إلى إقرار أو بيئة وإذا نفاه الزوج فلا ينتفي إلا بشرطين: أولهما: أن يكون نفيه وقت الولادة، وثانيهما: أن يلاعن إمرأته، فإذا تم اللعان بينهما مستوفياً لشروطه فرض القاضي بينهما ونفي الولد عن أبيه والحقه بأمه.
النسب يثبت بالشك وينبنى على الاحتمالات النادرة
وبحسب "المحكمة": كما أن الأصل في النسب الاحتياط في ثبوت ما أمكن فهو يثبت مع الشك وينبني علي الاحتمالات النادرة التي يمكن تصورها بأي وجه حملاً لحال المرأة علي الصلاح وإحياء الولد، كما أن فقهاء الشريعة الإسلامية قد اتفقوا علي أن النسب يثبت بالفراش الصحيح وهو الزواج الصحيح وما يلحق به من مخالفة بناء على عقد فاسد أو شبهة، وقد اختلف الفقهاء فيما تصير به الزوجة فراشا على ثلاثة أقوال أحدهما أنه نفس العقد ومن ثم تجمع بها بل لو طلقها عقبه في المجلس، والثاني أنه العقد مع إمكان الوطء، والثالث أنه العقد مع الدخول المحقق لا إمكانه المشكوك فيه.
وتضيف "المحكمة": وقد اختار الشارع بالمرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الرأي الثاني علي ما يؤدي إليه نص المادة 15 منه وهذا يدل على أن المناط فيما تصير به الزوجة فراشاً إنما هو العقد مع مجرد إمكان الوطء بصرف النظر عن تحقق الدخول أو عدم تحققه، كما أنه من المقرر شرعاً أن النسب يثبت بأحد أمور ثلاثة الفراش - البيئة - الإقرار بالنسب ثم طريق رابع أثبت به الجمهور النسب وهو حكم القافة وهي جمع قائف وهو الذي يعرف النسب بفراسته ونظرة إلى أعضاء المولود، وقد روي البخاري ومسلم وغيرهما أن النبي صلي الله عليه وسلم قال: "الولد للفراش وللعاهر الحجر"، أي الولد المولود حال قيام الزوجية يكون للزوج إما العاهر أي الزاني فلا شيء له بل الخيبة والحرمان، وقد وصل العلم الآن إلي أمارات لبحث الدم وتحليل فصائل الأنسجة وبالأخص الحمض النووي DNA غير أن النسب الذي يثبت الدم أو بحكم القافة أو بتحليل الأنسجة هو النسب الطبيعي دون النسب الشرعي ولا تلازم بين النسبين وهذا يضعف الأخذ بكل من الأمرين ما لم يعضده دليل أخر.
الولد ليس إبنه طبياً
ولما كان ما تقدم - وكان الثابت من الأوراق أن المستأنف ضده قد أقام دعواه المبتدأة بطلب الحكم له بنفي نسب الصغير "أ" إليه بناء شكه في سلوك المستأنفة واعترافها له بأنها على علاقة غير شرعية برجل أخر وأن الذي أنجبته ليس ابنه، وقد قام بعمل تحاليل طبية ثبت منها أن الولد ليس ابنه طبياً هذا وقد أقر المستأنف ضده بصحيفة دعواه أنه تزوج المستأنفة بتاريخ 7 أغسطس 2016 بموجب عقد زواج شرعي، ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج، وقد ظل الزواج قائماً حتى تاريخ ولادة الصغير "أ" بتاريخ 22 يونيو 2017 وقد تم استخراج شهادة ميلاد للصغير ونسبته إلى المستأنف ضده وحتي انفصام عري الزوجية بطلاق المستأنفة بتاريخ 1 أكتوبر 2018 ولم يقرر أي من الزوجين أو كلاهما بأن الزوجية لم تكن قائمة في الفترة من تاريخ العقد وحتي تاريخ الطلاق بما في ذلك تلك الفترة التي حدث فيها الحمل بالصغير وولادته بل أن الثابت من الأوراق وبإقرار الطرفين أنهما كانا يقيمان بمكان واحد وهو ما يتحقق به معني الفراش شرعاً أي أن الزوجة كانت فراشاً للزوج خلال تلك الفترة والتي ولد خلالها الصغير "أ".
وعليه - فإن الصغير بنسب لصاحب الفراش وهو والده المستأنف ضده وليس لأحد سواه ودون أي حاجة إلى دليل آخر ولا سيما وأن المستأنف ضده لم يدع أنه لم يتمكن من الوصول إلى زوجته خلال قيام العلاقة الزوجية بينهما أو أنه كان لديه أي عائق لإحداث الحمل، وقد جاءت الأوراق خالية من ثمة ما يدل على ذلك فضلاً عن أنه لم يذكر نسب الطفل يوم ولادته، ولم يلجأ إلى ملاعنة عن زوجته أنذاك بل جاء الإنكار بعد أكثر من عام من تاريخ الولادة، الأمر الذي يثبت معه لدي المحكمة ثبوت نسب الصغير "أ" إلى والده المستأنف ضده بالفراش بمعناه الشرعي، ولم يثبت لدي المحكمة ما يدل على نفي ذلك النسب بثمة دليل أخر.
"الاستئناف" تلغى حكم أول درجة.. وتقضى بنسب الطفل لأبيه لهذه الأسباب
ولما كان ما تقدم - وكان الحكم المستأنف قد خالف هذا النظر وقضي بنفي نسب الصغير عن أبيه المستأنف ضده، وذلك استناداً إلى تقرير الطب الشرعي وحده دون ما دليل آخر، فإنه يكون قد جانبه الصواب لكون أن التقرير الطبي الشرعي وهو دليل طبي يبني علي نظرية علمية تبني علي قواعد طبية عرضة للتغيير والتبديل وأن احتمالات الخطأ فيها واردة من أي سبيل لكون ذلك عمل بشري غير معصوم من احتمالات الخطأ وأية ذلك أنه كم من نظيرات علمية طبية تثبت صحتها في الماضي والعمل بها وهي الآن وبعد مضي سنوات تثبت عدم صحتها وهجرها الأطباء وخلت منها المراجع الطبية، ومن ثم كان الإفتاء يجري علي عدم شرعية الاستناد إلى الدليل الطبي وحده في نفي نسب الصغير دون دليل آخر وإن كان يجوز لك بشأن إثبات النسب الأمر الذي تري معه المحكمة إلغاء الحكم المستأنف فيما قضي به ورفض الدعوي علي نحو ما سيرد بمنطوق الحكم، وحيث أنه عن المصاريف شاملة العائب المحاماة فالمحكمة تلزم بها المستأنف ضده عملاً المادتين 240/183 مرافعات عن بنص المادة درجتي التقاضي.
حكمت المحكمة:-
بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من نفي نسب الصغير "أ" للمستأنف ضده "ع. ح" ورفض الدعوي وإلزامه بالمصاريف عن درجتي التقاضي.
